从“2022年医疗器械领域反垄断第一案”看新《反垄断法》中的“纵向垄断协议”

采用经销商模式开展销售的企业在经营过程中,为了保护企业自身和各级经销商利益,或出于维护品牌考虑,往往对经销商的销售价格进行一定程度的管控。

固定转售价格或限定最低转售价格的行为,在国内反垄断监管体系中被作为执法重点。

在如何认定垄断协议以及垄断协议的豁免事由上,执法部门与司法部门长期以往各执一词、各行其道。

2022年6月24日全国人大常委会表决通过的新《反垄断法》,许多司法实践中的争议尘埃落定。本案例被称为“2022年医疗器械领域反垄断第一案”,不仅罚款数额近千万,且距新法出台仅数月之遥,从中可以看到新《反垄断法》在执法实践中的端倪。

01 案情介绍

2月28日,市场监管总局官网发布某商贸(北京)有限公司限定最低转售价格垄断协议案行政处罚决定书。

被处罚对象为某商贸(北京)有限公司,是国内某种植牙领域最大跨国械企在中国投资设立的全资子公司。

据行政处罚书,当事人销售的案涉商品为骨填充材料和可吸收生物膜,属于国家Ⅲ类医疗器械产品,主要应用于牙齿种植领域。当事人在中国没有生产型业务,涉案商品全部进口自母公司。

在销售涉案商品时,当事人绝大部分采用转售模式。公司与一级经销商签署经销合同,将涉案产品销售给一级经销商,一级经销商将涉案产品转售给终端医院或二级经销商。

2008年至2020年期间,当事人通过签署合同、会议商定、微信告知、口头通知等方式制定面向全体经销商的价格政策,规定经销商销售涉案商品价格不能低于公司制定的建议指导价的一定数值。

同时,通过制定管理规定、建立考核评估机制、监控经销商执行限定价格情况以及处罚未执行限定价格政策的经销商等措施,进一步促进垄断协议的实施。

02 处理结果

北京市市场监管局认定,当事人与其交易相对人就涉案商品达成并实施限定转售最低价格的垄断协议,违反《中华人民共和国反垄断法》第十四条第(二)项的规定。

该局责令当事人停止违法行为,并处立案调查的上一年度(2020年)中国境内销售额3%的罚款,计9,123,598元。

03 案例评析

本次《反垄断法》相关制度规则的修改共二十五条,其中在“垄断协议”方面共三处修改,其中两点涉及对当事人违法行为的“豁免”。本案中执法机关除查明当事人是否存在达成垄断协议等实质性违法行为,还充分考虑上述豁免因素,具有借鉴启示意义。

一、垄断协议的实体认定

新《反垄断法》并未对现行《反垄断法》第十四条所列纵向垄断协议类型进行修订,具体包括:

(一)固定向第三人转售商品的价格;

(二)限定向第三人转售商品的最低价格;

(三)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

第(一)(二)点在国内反垄断监管体系中属于典型的纵向价格垄断协议,其核心在于违法行为人是否在经营活动相互拘束。本案中,执法机关从以下四方面收集证据进行事实认定:

1. 制定经销商管理规定,加强管控经销商的销售价格

本案中,当事人在2016年制定《XX中国代理商管理条例》,第五部分“价格、窜货和水货管理”中规定:“代理商不得随意降价扰乱市场价格秩序、所有公开上网价格必须事先经过盖氏总经理批准”。

当事人通过快递方式将管理条例邮寄给所有经销商,要求经销商遵照执行。

2. 建立考核评估机制,激励经销商维护价格体系

当事人通过建立评估考核机制,将维护价格体系作为考核经销商的重要内容之一,考核结果越高,当事人给予经销商的奖励越高,奖励内容为上一年度销售额乘以考核结果,以此激励经销商维护价格体系。

3. 监控经销商执行限定价格的情况

当事人通过签署合同、加强终端销售管理以及拜访终端客户等方式,监控经销商执行限定价格的情况。

在与经销商签订的经销合同中以及加强终端销售管理的过程中,当事人对经销商的转售价格进行收集。当事人还通过拜访终端客户的方式,核查经销商的销售价格。

4. 处罚未执行限定价格政策的经销商

在2017年和2018年,因某经销商因违反当事人的限定价格政策,低价销售涉案商品,被当事人给予处罚,处罚内容为临时提高经销商的进货价格。

当事人上述行为对经销商的销售价格达到了实质性的管控和约束。因此,执法机关对当事人构成“纵向垄断协议”的事实认定合理有效。

二、垄断协议的“豁免”裁量

1. “合理分析原则”

《反垄断法》修订之前,执法部门大多采用了“禁止加豁免”的原则,即只要行为存在即违法,不需要考虑是否排除、限制了竞争,而企业在被认定为违法后,若符合《反垄断法》第15条则可以申请豁免。

然而第十五条仅规定了六项,如“为改进技术、研究开发新产品的、为提高中小经营者经营效率,增强中小经营者竞争力……”等客观豁免因素。

然而司法机关在裁量此类案件中却采用“合理分析原则”,即本次新法修订增加的“经营者能够证明不具有排除、限制竞争效果的,不予禁止”。造成长期以来神仙打架的局面。

本案中,当事人在陈述、申辩意见中抗辩到“从终端价格来看,……限定最低转售价格的纵向垄断协议并未得到有效实施,维持转售价格的效果十分微弱”。

对此,执法机关从“当事人行业优势地位”、“经销售对案涉产品具有一定依赖性,议价能力不足”以及“北京、上海等地医院历年案涉商品采购价对比结果”等角度充分论述当事人行为具有排除、限制竞争的可能。

2. “安全港规则”

新《反垄断法》将“安全港”制度置于纵向垄断下,因此企业与其他竞争者达成的横向垄断协议不适用“安全港”规则。

新法第十八条第三款规定:“经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准,并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的,不予禁止”。

根据国家市场监管2022年6月27日发布的《禁止垄断协议规定(征求意见稿)》,新法第十八条第三款项下的“标准”和“其他条件”包括:

(1)“经营者与交易相对人在相关市场的市场份额低于15%,国务院反垄断执法机构另有规定的从其规定”;“交易相对人为多个的,在同一相关市场的市场份额应合并计算”;

(2)“无相反证据证明其排除、限制竞争”。本案由于在新法实施前调查认定及执行,并未直接对当事人市场份额进行认定。但仍对其市场销售及销售量有所考量。

三、行政处罚加重

新《反垄断法》加大了行政处罚力度,引入了个人责任。如:新法第五十六条规定:“经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员对达成垄断协议负有个人责任的,可处100 万元以下的罚款”。若本案发生在新法实施后,将面临更加严峻的行政处罚形势。

04 案例总结

为强化反垄断和防止资本无序扩张,国家提供更加明确的法律依据和更加有力的制度保障。对于企业来说,本案的合规启示如下:

1. 严格审查价格管理制度、窜货管理制度、折扣返利制度、经销商的管理制度等常见风险文件中是否有高风险的内容。此外,可能被作为认定纵向垄断行为的相关证据包括业务部门的周报月报、工作总结、聘请第三方的协议、第三方出具的报告等,尽量关注细节,提前做好风险排查。

2. 日常企业合规中,应当建立对于法定代表人、主要负责人的合规留痕制度,包括工作流程、审批权限、职务行为确认等方面的内部规则设计,并做好证据留痕,其次做好合规培训的开展和留痕记录。

3. 尽管企业可以适用“合理分析原则”、“安全港制度”进行抗辩,但难度较大。密切关注“安全港”制度今后的适用条件细则,特别是“国务院反垄断执法机构规定的其他条件”,以更好地评估反垄断风险。

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